Sözleşme Özgürlüğü – Hükümsüzlük – Gabin

Sözleşme Özgürlüğü

• Türk Borçlar Hukukunda ”irade serbestisi” ilkesi hakimdir. Ancak sözleşmelerin içeriği kanunda bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu sınırlamalara aykırı sözleşmeler kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir.
• Tarafların yapacakları sözleşmenin konu ve kapsamını serbestçe belirleyebilmesine sözleşme özgürlüğü denir. Bu konuda taraflar, kanunda belirlenen sözleşme tipleriyle bağlı kalmazlar, yeni sözleşme tipi meydana getirebilirler veya karma nitelikte sözleşme yapabilirler.
• Madde 26: Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilir.
• Sözleşme içeriğinin sınırları kanunda sayılmıştır. Buna göre  sözleşmenin konusu:
  • Kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamalı,
  • Ahlaka aykırı olmamalı,
  • Kamu düzenine aykırı olmamalı,
  • Kişilik Haklarına aykırı olmamalı ve
  • İmkansız olmamalıdır. Aksi takdirde kesin hükümsüzdür.
• Madde 27/1- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları

Sözleşmenin konusu emredici kurallara aykırı olamaz

• Sözleşme konusu emredici kurallara aykırı olamaz. Aksi takdirde sözleşme kesin olarak hükümsüz olacaktır.
• Emredici Kural: Tarafların uymak zorunda olduğu, anlaşarak ortadan kaldırmaları mümkün olmayan kurallardır.Kanun bazı konularda aksine sözleşme yapılamayacağını acıkça göstermiştir.Belli bir kurala uymama, kamu düzenine, kişilik haklarına veya ahlaka aykırı düşüyorsa o kural emredici niteliktedir.
• Kanuna Karşı Hile: Kanun belli bir hususu, hukuki veya başka türlü bir sonucu emredici kuralla yasaklamışsa, aynı sonuca kanun metnine uygun başka bir yoldan giderek ulaşmak kanuna karşı hile niteliğindedir.Emredici kuralı etkisiz kılmak amacını gerçekleştirmek için ve böylece kanuna karşı hile teşkil eden işlem, doğrudan doğruya emredici kurala aykırı yapılmış sözleşme niteliğindedir. Kesin olarak hükümsüzdür.(TBK m. 27)

Sözleşmenin konusu kamu düzenine aykırı olmamalıdır

• Kamu düzeni: Muhafazasında ve uyulmasında toplumun kesin yararı olan kurallardır.Bundan dolayı kamu düzenine ilişkin kurallar emredici niteliktedirler.
• Konusu kamu düzenine aykırı olan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.

Sözleşmenin konusu kişilik haklarına aykırı olmamalıdır

• TMK m23: ”Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik Maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.”
• Kişilik haklarına aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Medeni Kanunumuz, şahsiyeti (vücut bütünlüğünü, şeref ve haysiyetini, hak ve fiil ehliyetini, sosyal ve ekonomik özgürlüğünü) doğrudan kendisine karşı da korumuştur.

Sözleşmenin konusu ahlaka aykırı olmamalıdır

• Kanun koyucu, konusu veya amacı ahlaka aykırı olan sözleşmeleri kesin olarak hükümsüz kılmıştır.

Sözleşmenin konusu imkansız olmamalıdır

• Sözleşme yapıldığı esnada konusu imkansız ise sözleşme kesin olarak hükümsüzdür.
• Sözleşmenin hükümsüz olması için, edimin, sözleşme yapıldığı sırada veya öncesinde imkansız olması gerekir. Sözleşmeden sonra imkansızlık meydana gelmişse sözleşme geçerliliğini yitirmez.
• Sözleşme yapıldıktan bir süre sonra ifa edilecekse, ifadan önce imkansızlığın ortadan kalkması halinde (sözleşme anında imkansız olsa dahi) sözleşme geçerlidir.
• Edimin ifası maddeten veya hukuken imkansız olabilir.
• İmkansızlık herkes için söz konusu olmalıdır.Edimin ifası sadece borçlu için imkansızsa (subjektif imkansızlık) diğer kimse edimi ifa edebilecek durumda ise sözleşme yine geçerlidir.Bu durumda borçludan tazminat talep edilebilir.
• Borçlu sözleşmenin yapıldığı sırada edimin imkansızlığını biliyorsa, durumu bilmeyerek yapan kişinin menfi zararını (sözleşmeyi geçerli zannetmesinden doğan zararını) ödemekle yükümlüdür.

Hükümsüzlük

• Hukuki bir işlemin geçerliliği şekil, ehliyet, irade-beyan ilişkisi, konu gibi koşullara bağlanmıştır.
• Hukuki işlem istenen geçerlilik şartlara uymuyorsa hukuki işlem istenen sonuçları doğurmayacaktır, sakat olarak hüküm ifade etmeyecektir.
• Türk Hukukunda mal varlığına ilişkin sağlar arası hukuki ilişkilerdeki sakatlıklar iki başlık altında toplanmıştır. Bunlar,
  • Kesin Hükümsüzlük (Butlan),
  • Feshedilebilen İşlemler.

Kesi̇n Olarak Hükümsüz İşlemler

• TBK’ da Kesin Hükümsüzlük
• Madde 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
• Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.Kesin olarak hükümsüz hukuki işlemler, belirli bir sakatlık sebebiyle baştan itibaren kendilerine bağlanan hukuki sonucu doğurmayacak ve geçerli hale gelemeyecek işlemlerdir.

Kesin Hükümsüzlük Sebepleri

• Aşağıdaki durumlarda hukuki işlem kesin hükümsüzdür.

1. Hukuki işlem yapma iradesi mevcut değilse, temyiz kudretinden yoksun(ehliyetsiz) kişilerin yaptığı işlemler
2. Hukuki işlemin geçerliliği şekle bağlı olmasına rağmen şekle uyulmaksızın yapılan işlemler
3. Hukuki işlem muvazaalı ise
4. Hukuki işlemin konusu, sözleşme sınırları olan emredici kurallara,kamu düzenine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı işlemler
5. Hukuki işlemi konusu baştan itibaren objektif olarak (herkes için) imkansız işlemler

Kesin Hükümsüzlüğün Sonuçları

• Kesin hükümsüz işlem, baştan itibaren kendiliğinden hüküm doğurmaz.
• Hakim kesin hükümsüzlüğü re’sen (kendiliğinden) dikkate alır.
• Kesin hükümsüz işlemde taraflardan birinin kusuru varsa, kusursuz olan tarafın menfi zararını ödemelidir.
• Kesin hükümsüz işlem sonradan geçerli hale gelmez, butlan sebebinin ortadan kalkması ile vs. geçerli hale gelmez. Taraflar hukuki sonucu elde etmek istiyorlarsa işlemi şartlara uygun yeniden yapmalılardır.
• Kesin hükümsüz işleme rağmen edimler ifa edilmişse, taraflar istihkak davası veya sebepsiz zenginleşme ile geri isteyebilirler.
• Kesin hükümsüzlüğü menfaati olan üçüncü kişilerde ileri sürebilir.

Dönüştürme

• Kanuni şartlara uymayan bir hukuki işlem, benzer sonuçları doğuran geçerli bir işlem mevcutsa ve  yaptıkları işlemin geçersiz olduğunu bilselerdi, hükümsüz işlem yerine geçerli işlemi yapmak isteyeceklerini farzedebilirlerse, doktrine göre geçerli işlem hükümsüz işlemin yerini alır.

Feshedi̇lebi̇len İşlemler

• Feshedilebilen işlemler kendiliğinden hükümsüz olmaz. Belirli bir sakatlık nedeniyle fesih hakkı sahibi tarafından iptal edilebilen işlemlerdir.
• Fesih süresince işlem askıda hükümsüzdür. Feshedildiği takdirde işlem baştan hükümsüz hale gelir.Ancak işlem sahibi işlem feshetmezse işlem baştan itibaren geçerli hale gelir.
• Fesih hakkı yenilik doğuran bir haktır.
• Feshedilebilen işlemler iki grupta toplanır.
  • 1) Baştan itibaren bağlamayan, süresi içinde feshedilmediği takdirde geçerli hale gelen işlemler ( mesela irade bozuklukları sonucu işlem iptal edilmezse).
  • 2) Geçerli olarak doğan fakat feshedildiği anda baştan itibaren hükümsüz hale gelen işlemler.

Gabin – Aşırı Yararlanma

• Gabin, sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlardan biridir. Bir sözleşmede taraflar arasında edimler arasında ki açık bir oransızlık gabin olarak nitelendirilir. Zarar gören taraf ,
• Düşüncesizlik  veya deneyimsizliğini öğrendiği tarihte,
• Zor durumda kalmada ise, durumun sona ermesinden itibaren,
• 1 YIL ve herhalde sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren 5 YIL içinde hakkını kullanabilir.

Şartları

• Objektif unsur:Edimler arasında açık bir oransızlık olmalıdır.
• Subjektif unsur:Açık oransızlık karşı tarafın özel durumundan; deneyimsizliğinden, düşüncesizliğinden veya zor durumda olmasından yararlanılarak meydana gelmiş olması gerekir.
• Bu durumdan diğer taraf bilerek yararlanmış olmalıdır.

Sonuçları

• Zarara uğrayan taraf, sözleşme ile bağlı olmadığını, edimin geri verilmesini, edimler arası oransızlığın giderilmesini, 1 YIL veya herhalde sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren 5 YIL içinde bildirmek zorundadır.
• Söz konusu süreler hak düşürücü süredir. Hakim re’sen göz önünde bulundurmalıdır.
• Sözleşme kesin hükümsüz değildir,  feshedilebilir bir sözleşme söz konusudur. Süresi içinde feshedilmeyen sözleşme baştan itibaren geçerli hale gelir. Aşırı yararlanma ileri sürülmezse, hakim kendiliğinden dikkate almaz.
• Sözleşme zarara uğrayanı bağlamazken karşı taraf bağlayacaktır.
• Zarara uğrayan taraf, sözleşmeyi feshedip edimi ifadan kaçınabilir. Fesihten önce edimini yerine getirmişse verdiğini duruma göre, mülkiyet hakkına göre istihkak davası ile veya sebepsiz zenginleşmeye dayanan dava ile geri alabilir.
• Sözleşmenin feshi halinde karşı tarafta ifadan kaçınabilecek veya ifa ettiyse geri isteyebilecektir.
• Gabin halinde, zarara uğrayan taraf, fesih yerine edimler arası oransızlığın giderilmesini, aşırı nitelikteki yükümlülüğün azaltılmasını, ödeyeceği para miktarının azaltılmasını isteyebilir.
• Zarara uğrayan taraf, tecrübesizliğinden dolayı zarara uğramışsa karşı taraftan tazminat isteyebilir.
• MADDE 28- Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.

Ön Sözleşme

• Sözleşme yapmak üzere bir araya gelen taraflar, bazı engellerden dolayı sözleşmeyi yapamaması sonucu ileride asıl sözleşmeyi yapmak üzere şimdiden bir ön sözleşme yapmalarıdır.
• Asıl sözleşmenin konusu belirli veya belirlenebilir olmalıdır.
• Sözleşmenin tarafları sözleşme yapma ehliyetine sahip olmalı ve sözleşme konusunun sınırlarına uygun olmalıdır.
• Ön sözleşme ileride yapılacak asıl sözleşmenin şekline bağlıdır.
• Tarafların borcu asıl sözleşmeyi kurmaktır. Borcunu yerine getirmeyen tarafa karşı, diğer taraf, dava ile ifaya zorlayabileceği gibi zararın giderilmesini de isteyebilir.
• Ön sözleşme sadece taahhüt işlemine yöneliktir.
• İki taraflı veya tek taraflı (asıl sözleşmeyi üçüncü kişiyle yapma gibi) olarak ön sözleşme yapılabilir.
  • MADDE 29- Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, öns özleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.

KAYNAKÇA: Reisoğlu, Safa. Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler 23. Bası. İstanbul, Beta Yayıncılık, 2012